PlayStation 4 - l'Autorité de la concurrence rejette les propositions de Sony

Par Henri Leben et Eolia Busata - Avocats à la Cour - Leben Avocats

Fin octobre 2016, l'Autorité de la concurrence a été saisie de pratiques relatives au secteur des accessoires de contrôle compatibles avec la console Playstation 4, susceptibles de restreindre la concurrence sur ce marché, et mises en oeuvre par le groupe Sony.

La Playstation 4 est, à date, la console statique de huitième génération la plus vendue en Europe. Son utilisation nécessite des contrôleurs, dont la manette constitue le type le plus répandu. Il existe par ailleurs trois types de manettes de jeux pour ce produit : les manettes produites par Sony, celles produites par des fabricants sous licence de Sony et celles produites par des tiers qui ne disposent pas de licence officielle.

Après examen, les services de l'Autorité ont constaté que Sony avait mis en oeuvre, dès novembre 2015, un dispositif visant à lutter contre les manettes qu'elle considérait contrefaites.

Ce dispositif s'organisait autour de deux étapes : l'identification des manettes, qui par leurs caractéristiques techniques et les circonstances de leur utilisation, pouvaient être présumées contrefaites, puis, l'altération du fonctionnement des manettes ainsi identifiées, lors d'une mise à jour du système d'exploitation de la Playstation 4.

L'Autorité de la concurrence n'interdit cependant pas strictement cette pratique, dont la réalisation doit être mise en balance avec la nécessité pour Sony de protéger ses droits de propriété intellectuelle de toute tentative de contrefaçon.

L'Autorité souligne en effet que : "les concurrents de Sony ne peuvent proposer des manettes de jeu compatibles avec la Playstation 4 que s'ils disposent d'éléments techniques, propriété de Sony, qui ne peuvent être acquis que si Sony consent à octroyer une licence à l'entreprise intéressée.".

En l'absence de licence octroyée au fabricant, la mise à disposition de manettes compatibles avec la PlayStation fait naitre une probabilité de caractère contrefaisant de ces manettes.

Cependant, l'Autorité rappelle que la possibilité pour Sony de lutter contre les pratiques contrefaisantes de ses droits de propriété intellectuelle ne doit pas, par extension, lui permettre d'instaurer des barrières à l'entrée du marché des accessoires de contrôle de la PlayStation 4.

Or, à l'issue des investigations des services de l'Autorité, il semblerait que le processus d'octroi de licences par Sony sur lesdites manettes est susceptible de constituer une barrière à l'entrée du marché.

En effet, il est notamment reproché à Sony de ne pas informer systématiquement les tiers intéressés par son programme officiel de licence des suites qu'elle entend donner à leur candidature, ni des raisons pour lesquelles la licence leur est refusée. Le mécanisme d'octroi de licence serait donc opaque et difficilement compréhensible pour les intéressés, et ses critères d'application pourraient être inéquitables et aléatoires, ce qui pourrait caractériser l'abus par Sony de sa position sur le marché.

Après examen, l'Autorité considère que les pratiques en matière d'octroi de licences sur lesdites manettes sont susceptible de lui permettre : "au-delà de ce qui est nécessaire pour s'assurer du respect de ses droits de propriété intellectuelle ou son image de marque, de discipliner la concurrence sur le marché des manettes de jeux compatibles avec la Playstation 4.".

Les services d'instruction de l'Autorité de la concurrence ont ainsi identifié deux pratiques susceptibles, selon eux, de permettre à Sony d'abuser de sa position dominante sur le marché des manettes de la PlayStation 4 :

• La mise en place, dès novembre 2015, du système technique décrit ci-dessus et visant à affecter le bon fonctionnement des manettes de jeux tierces, Sony les considérant par défaut comme contrefaisantes ;
• Le refus du bénéfice du programme officiel d'octroi de licence de Sony à certaines entreprises souhaitant commercialiser des manettes compatibles avec la PlayStation 4.

Pour l'Autorité, les pratiques mises en oeuvre par Sony et constatées par ses services visent à : "freiner ou empêcher, voire dissuader, l'entrée et le développement de tiers sur le marché des manettes de jeux compatibles avec la console Playstation".

En application de l'article L. 464-2 du Code de commerce, l'Autorité de la concurrence dispose de la faculté de : "accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5".

Sony a donc été autorisée à soumettre à l'Autorité une série de propositions visant à corriger les comportements qui lui étaient reprochés. Ces propositions ont fait l'objet d'une communication publique le 22 novembre 2019, invitant les tiers intéressés à s'exprimer sur leur recevabilité et leur efficacité.

Parmi les solutions proposées, il doit être relevé que Sony conditionnait le bénéfice de ses engagements au respect par les tiers d'une série de critères préalables, à savoir : "a) consentir à conclure au préalable un accord de confidentialité avec SIEE (Sony Interactive Entertainment Europe Limited, le groupe Sony), b) conclure un accord contraignant avec SIEE stipulant que elle-même et ses Affiliés respecteront à l'avenir les droits de propriété intellectuelle ou industrielle de Sony et s'y conformeront, et c) cesser immédiatement (ainsi que ses Affiliés) toute violation de ces droits.".

A ces engagements, Sony ajoutait une obligation pour le tiers bénéficiaire de lui fournir, notamment, les noms et informations de ses fournisseurs. Si Sony devait avoir des motifs raisonnables, qui seraient communiqués par écrit, de croire que ces fournisseurs violaient ses droits propriété intellectuelle, le tiers intéressé devait également s'engager à fournir la copie d'un audit indépendant desdits fournisseurs, afin d'assurer Sony de l'absence de preuve d'une telle violation.

Enfin, Sony se réservait le droit de ne pas qualifier un tiers, en l'informant par écrit dans un délai raisonnable des raisons objectives de ce refus.

Une fois cette étape passée, Sony s'engageait à :

• établir un ensemble de critères objectifs et de normes techniques et de qualité auxquels tout tiers habilité (c'est-à-dire, remplissant les conditions susmentionnées) devrait se conformer afin de pouvoir participer au programme officiel d'octroi de licences relatif aux manettes compatibles avec la console Playstation 4 sur le marché français ;
• appliquer cet ensemble de critères de manière non discriminatoire ;
• communiquer sur demande écrite au tiers habilité les critères ainsi définis, en même temps que les conditions financières applicables ;
• fonder les redevances dues en contrepartie de la licence sur les chiffres des ventes de manettes du tiers habilité ;
• ne pas fixer les redevances dues en contrepartie de la licence à un niveau qui empêcherait l'existence de toute licence sur le marché français ;
• fournir, par écrit et dans un délai raisonnable, les raisons objectives le conduisant à refuser le bénéfice à un tiers qualifié du programme officiel d'octroi de licences concerné ou à résilier sa participation audit programme.

Sony rappelait au demeurant dans ses propositions que les licences visées étaient limitées à des manettes spécifiques et limitées géographiquement au territoire français.

En cas d'acceptation par l'Autorité, Sony s'engageait également à désigner et rémunérer un tiers de confiance chargé de superviser le respect et la mise en place de ces engagements.

Enfin, les engagements proposés devaient être pris pour une durée de trois ans à compter de la notification de leur décision d'acceptation par l'Autorité de la concurrence.

Le Collège de l'Autorité a cependant considéré que les engagements proposés ne permettaient pas de répondre de façon pertinente aux préoccupations de concurrence identifiées par les services d'instruction.

L'Autorité de la concurrence a par conséquent annoncé sur son site Internet que le dossier avait été renvoyé pour que l'instruction se poursuive. Les motivations qui fondent sa décision n'ont pas été publiées.

Il est cependant probable que l'Autorité considère que les propositions formulées par Sony ne sont pas suffisantes pour lever les barrières identifiées à l'entrée sur le marché, telles que les délais de traitement des demandes de licence ou le recours à des critères d'attribution de licence manquant de clarté et d'objectivité.