L'absence de droit à la revente de jeux vidéo acquis de manière dématérialisés

Par Anne-Sophie Uccello-Jammes, Avocat associé et Marie Filliette, Avocat

L'arrêt UsedSoft rendu par la Cour de Justice de l'Union Européenne ("CJUE") le 3 juillet 2012 (CJUE, grde ch., 3 juill. 2012, aff. C-128/11, UsedSoft GmbH c/ Oracle International Corp.) posait la question de l'épuisement des droits de propriété intellectuelle en l'absence de matérialité de l'oeuvre.

Aux termes de la solution dégagée par cet arrêt, un éditeur de logiciels ne peut pas s'opposer à la revente de son logiciel qu'il distribue par téléchargement à partir de son site internet lorsqu'il met à la disposition de son client une copie - qu'elle soit matérielle ou immatérielle - et lorsque le contrat de licence accorde au client le droit d'utiliser cette copie pour une durée illimitée. Ce faisant, la CJUE a ainsi appliqué aux logiciels la théorie de l'épuisement du droit de distribution.

En conséquence, si l'éditeur peut déterminer les conditions de la première vente de son logiciel, il ne peut pas s'opposer à sa revente une fois qu'il a été introduit sur le marché communautaire avec son autorisation.

La question était ainsi de savoir si cette jurisprudence avait vocation à s'appliquer aux jeux vidéo.

S'appuyant sur cet arrêt et sur les interrogations qu'il soulevait, le député Jean-Louis Gagnaire avait donc interrogé le gouvernement sur le fait de savoir si cette solution était transposable aux jeux vidéo.

Dans sa réponse ministérielle relative à la légalité de la revente des jeux vidéo acquis en ligne, publiée au Journal Officiel du 17 janvier dernier, le Ministère de la culture et de la communication a déclaré que "le cadre juridique actuel permet (...) la revente de jeux vidéo d'occasion dès lors que ceux-ci sont fixés sur un support tangible", que "tout particulier a aujourd'hui le droit de revendre un jeu vidéo fixé sur un support physique acquis légalement" mais "qu'un particulier ne dispose pas du droit de revendre d'occasion un jeu vidéo acquis de manière dématérialisée.".

Le ministère de la Culture et de la Communication, attributaire de ces questions, a justifié sa position sur le fondement de la Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information ("La Directive Droit d'Auteur"), que l'article L.122-3-1 du Code de la propriété intellectuelle a transposé. Aux termes de ces textes, l'épuisement du droit de distribution ne s'applique qu'aux seuls exemplaires matériels d'une oeuvre.

Cette position est d'autant plus justifiée que l'arrêt UsedSoft avait été rendu au visa de la directive 2009/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2009, concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur ("la Directive Logiciel").

Or, il avait été jugé en droit interne dès 2009 que les jeux vidéo étaient des œuvres complexes et ne pouvaient ainsi être réduits à leur dimension logicielle et donc assimilés à de simples programmes d'ordinateur (Cass. 1ère civ., 25 juin 2009, Lefranc c/ Sté Sesam, n°07-20.387, "Cryo").

Cela avait été confirmé au niveau européen dans un arrêt Nintendo rendu par la CJUE le 23 janvier 2014 (CJUE 4e chambre, 23 janvier 2014, aff. C-355/12, Nintendo Co. Ltd, Nintendo of America Inc., Nintendo of Europe GmbH c. PC Box Srl, 9Net Srl) aux termes duquel la Cour avait statué en faveur de l'application de la Directive Droit d'Auteur et non de la Directive Logiciel.

Dans un rapport de mai 2015 sur la seconde vie des biens culturels numériques, le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique avait justifié cette position en notant que "si les questions préjudicielles comme les réponses apportées par la Cour l'ont été sur le fondement du droit spécial de la directive Programmes d'Ordinateur, c'est que cette dernière présente des différences substantielles par rapport à la directive Société de l'information, autant de différences qui s'opposent à l'extension de la décision de la CJUE à l'ensemble des œuvres régies par le droit commun et justifient son cantonnement aux seuls logiciels".

En 2015, le Ministère de la culture estimait déjà que "le développement considérable du marché de l'occasion et du téléchargement illégal dans le secteur du jeu vidéo a conduit l'industrie à prendre des mesures garantissant une meilleure protection des droits de propriété intellectuelle. Dans le cadre de la lutte contre le piratage, et considérant que l'activité de revente de jeux physiques et du pluri-téléchargement des jeux en ligne est préjudiciable au développement de l'industrie et contrevient aux droits des éditeurs, les pouvoirs publics soutiennent ces initiatives".

En pratique, les plateformes de jeux vidéo peuvent donc intégrer des mesures techniques de protection grâce auxquelles le jeu téléchargé est lié de façon irrévocable au compte de l'utilisateur, ce qui est réputé empêcher toute cession ultérieure. Néanmoins, ces restrictions ne sont pas infaillibles de sorte que certains joueurs créatifs les contournent aisément. Elles posent par ailleurs des questions liées au droit de la consommation sur lesquelles certaines plateformes ont déjà été interrogées.

Editeurs et plateformes peuvent par ailleurs avoir des politiques différentes à ce sujet.

Enfin, on peut s'interroger sur le bien-fondé de la différence de traitement entre exemplaire matériel ou dématérialisé d'une même oeuvre.

Il n'est ainsi nul doute que le sujet n'est pas clos.

Anne-Sophie Uccello-Jammes
Avocat associé - asjammeslexcase.com - Lexcase

Marie Filliette
Avocat